Los puntos de partida para apreciar si la prohibición adoptada por el gobierno español – basándose en una reglamentación ad hoc de la Unión Europea[1] – de transmisión, difusión y de publicación en España de Russia Today, de Sputnik News y, en general, de cualquier otro medio de comunicación estatal ruso, es ilegal, tienen dos niveles, el nacional y el internacional; el primero, en el caso de España, encuentra plena armonía con los principios y normas establecidos en las disposiciones de Derecho Internacional, según lo dispuesto en el art. 10 de la Constitución Española, en el que se instituye que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”, entre éstos – destacadamente y en lo que aquí interesa-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de Naciones Unidas y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, del Consejo de Europa.
[1] Del Consejo de la Unión Europea, órgano en el que participan ministros de todos los países miembros de la UE: “El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”; art. 2 del REGLAMENTO (UE) 2022/350 del CONSEJO, de 1 de marzo de 2022.
Sin ánimo de ser legalista, pues, aunque inevitablemente este artículo expone una cuestión eminentemente legal, no es menos cierto que incumbe al común de las personas. Por tal razón, porque pretendo que a ellas llegue, procuraré ser lo menos legalista que me sea posible, procurando, sin embargo, el rigor que requiere una afirmación como la que da título al presente.
Adelanto que desde mi punto de vista la prohibición adoptada ya hace más un año, prohibiendo de manera absoluta[1] la recepción de los citados medios de comunicación, mundialmente conocidos y extendidos, así como de cualesquiera otros que fueran rusos, es contraria a la legislación española, tanto desde la legalidad formal como desde la legalidad sustantiva. Me explico.
[1] “1. Queda prohibido a los operadores difundir, permitir, facilitar o contribuir de otro modo a la emisión de cualquier contenido por parte de las personas jurídicas, entidades u organismos enumerados en el anexo XV, incluso mediante transmisión o distribución por cualesquiera medios tales como cable, satélite, IP-TV, proveedores de servicios de internet, plataformas o aplicaciones de intercambio de vídeos en internet, ya sean nuevas o previamente instaladas”; Artículo 2 septies del Reglamento.
- La Forma
En primer lugar, respecto a la forma o procedimiento seguido para imponer la prohibición, me atrevo a calificarla de desafuero, en el sentido de haberse llevado a cabo prescindiendo groseramente de la autoridad judicial, la única que podía haberla impuesto, si se hubieran dado los presupuestos de hecho para ello, claro está. No hace falta discurrir aquí sobre la elemental razón de ser de la división de poderes, una de las bases esenciales de un Estado de Derecho, bastando con que apuntemos que aquí (en el tema que nos ocupa) responde a la necesidad de proteger los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información. No hace falta tampoco extenderse en explicar que si nos privasen de estos derechos los ciudadanos, simple y llanamente, dejaríamos de ser libres.
Pues bien, la consagración de que la limitación a tales derechos sea de la exclusiva competencia del poder judicial, con las consiguientes previsiones procedimentales en garantía de igualdad de los particulares frente al poder del ejecutivo, esto es, igualdad de oportunidad de audiencia, de proposición de prueba y de intervención en su práctica (igualdad de armas), nos ha de proteger frente al Leviatán que puede llegar a ser el Estado y, muy especialmente, en este lado del planeta, una organización internacional como la Unión Europea, la que congrega a un inmenso conglomerado de políticos y burócratas la gran mayoría de los cuales no precisamente elegidos por los ciudadanos de los Estados miembros, con excepción de los representantes al Parlamento Europeo y éstos, aun así, muy alejados de los electores y, si bien habrá quien alegue que los miembros que componen el Consejo Europeo (jefes de gobierno o de Estado) sí han sido elegidos en sus respectivos países, aquí también cabe afirmar la lejanía con respecto a los electores en tanto que, salvo algunas excepciones, las elecciones nacionales o estatales poco tienen que ver con las decisiones que se adoptan en dicho órgano.
Para concretar e identificar la infracción (el cómo y dónde se ha producido), apuntaba en el párrafo inicial cuáles han de ser los “puntos de partida”, esto es, las bases legales, entre las que citábamos a la Constitución española, cuyas normas fundamentales se armonizan – e incluso subordinan – a las normas internacionales sobre Derechos Humanos (art. 10 de la Constitución). La disposición nacional concernida es el art. 20 de la Constitución, en cuyos apartados pertinentes se lee que
1. Se reconocen y protegen los derechos:
1. A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
(…)
4. A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.
Pues bien, no hace falta ser jurista para advertir que, en el ámbito de la legalidad formal, se han transgredido los preceptos de los apartados 2 y 5 transcritos: se han restringido los derechos a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones mediante una censura previa total y absoluta y se ha hecho prescindiendo de “resolución judicial”. Una muy breve observación respecto a los términos en los que está redactado el texto del citado cardinal 5, es que, en diciembre de 1978, cuando se promulgó la Constitución, ciertamente no había internet (ni otros medios de comunicación digital actuales), lo que explica su no previsión al respecto y el uso del verbo “secuestrar”, el que no se podría aplicar para delimitar la restricción de la comunicación o difusión por esta vía. Lo cual, por supuesto, no significa que no se halle comprendido dentro del marco legal establecido para aquellos entonces ya existentes: sin perjuicio de que la legislación actual continúa usando el verbo “secuestrar” al referirse a las publicaciones en internet, provee a tal efecto que la restricción se llevará a cabo mediante la “interrupción de la prestación” o la “retirada de determinados contenidos” (Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, Ley 34/2002, de 11 de julio, en su art. 11).
En cuanto a la usurpación de competencia, del Ejecutivo al Judicial, ha ocurrido con la más absoluta flagrancia y sin el menor pudor por parte del Consejo de la Unión Europea, de la Comisión Europea de Ursula Von der Leyen y del Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, Josep Borrell, con el necesario beneplácito, claro está, de los respectivos Ejecutivos de los Estados miembros.
Tal acción viola, pues, la garantía establecida en el art. 20.5 constitucional. Convendrá, sin embargo, que comprobemos qué dice la legislación de desarrollo. En cuanto a lo que aquí interesa, ésta viene dada en la antes citada Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en la que se estipula que “si para garantizar la efectividad de la resolución que acuerde la interrupción de la prestación de un servicio o la retirada de contenidos procedentes de un prestador establecido en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo, el órgano competente estimara necesario impedir el acceso desde España a los mismos, y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España, dicho órgano podrá ordenar a los citados prestadores de servicios de intermediación quesuspendan el correspondiente servicio de intermediación utilizado para la provisión del servicio de la sociedad de la información o de los contenidos cuya interrupción o retirada hayan sido ordenados respectivamente” (art. 11.2). En todo caso, y como no podía ser de otro modo, añade que se respetarán“las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico (…) para proteger los derechos a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando estos pudieran resultar afectados” (art. 11.3).
Si ya hemos apuntado que el órgano competente viene determinado por el propio art. 20 de la Constitución, en la mencionada Ley de Servicios de la Sociedad de la Información se especifica que en todos los casos en que la Constitución atribuya “competencia a los órganos jurisdiccionales de forma excluyente para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo”, enfatizando que “la autorización del secuestro de páginas de Internet o de su restricción cuando ésta afecte a los derechos y libertades de expresión e información y demás amparados en los términos establecidos en el artículo 20 de la Constitución solo podrá ser decidida por los órganos jurisdiccionales competentes”.
Vale la pena traer a colación una sentencia del Tribunal Supremo (STS Sala 3ª, 1231/2022, de 3 de octubre), la que además de ilustrativa es muy instructiva, especialmente para los tiempos e ideas que corren. Así, dice refiriéndose a la Ley en mención, en primer lugar, que sus arts. 8 y 11 “exigen la intervención judicial para acordar la interrupción del acceso a sitios web sólo cuando ello venga constitucionalmente impuesto” y, citando el primeramente aludido artículo, lo entiende “inequívoco” cuando establece que «en todos los casos en que la Constitución y las leyes reguladoras de los respectivos derechos y libertades así lo prevean de forma excluyente, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo, en tanto garante del derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información«. Y, como antes apuntaba respecto a la suficiencia del art. 20 de la Constitución en relación a la reserva de competencia al Poder Judicial, esta “es la razón por la que la Ley 34/2002 (…), se limita a hacer una remisión a la Constitución para determinar cuándo la intervención judicial en esta materia resulta preceptiva”, o sea, “sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial” (art. 20.5 Const.).
Adviértase, por otro lado, que ésta es la primera sentencia de una alta Corte española que se pronuncia acerca de si los sitios web están protegidos por la garantía del cardinal 5 del art. 20 constitucional, ya que con anterioridad ni el Tribunal Constitucional ni el propio Tribunal Supremo se había tenido que pronunciar. Pronunciamiento de la mayor importancia por la materia en sí misma y, también, porque ayuda a despejar cualquier duda y, sobre todo, cualesquiera tentación motivada por razones ideológicas, políticas, de intereses partidistas o económicos. Entiéndase que “lo constitucionalmente prohibido no es aprehender publicaciones que incurran en alguna ilegalidad ni impedir su difusión -esto tiene que ver con los límites de las libertades de información y expresión, de que se ocupan los anteriores apartados del propio art. 20 de la Constitución- sino que lo constitucionalmente prohibido es que el secuestro lo decida por sí sola la Administración”. Garantía, pues, destinada a asegurar el libre ejercicio de las mencionadas libertades, sin la intromisión de los poderes: “con ello no se trata sólo de poner coto a posibles tentaciones administrativas de arbitrariedad, sino sobre todo de encomendar la valoración de los hechos y la ponderación de los intereses a una autoridad imparcial, independiente y sometida únicamente a razones jurídicas”.
La certeza de que el art. 20.5 de la Constitución es aplicable a la interrupción del acceso a los sitios web debe ser matizada en el sentido de que no abarca todo lo que se publica o contiene en internet, cuestión dilucidada en el asunto sometido al Tribunal Supremo en la sentencia en mención, en la que se distinguió entre el contenido consistente en información relativa a medicamentos y a consejos sobre su utilización – difusión de información y opinión – frente a contenido consistente en su ofrecimiento a cambio de una contraprestación por vía telemática, estando sólo aquel contenido amparado por el art. 20.5 mientras que el segundo quedaba sometido a la competencia de la Administración, específicamente a la Administración competente en el ámbito de la salud, para evaluar y decidir sobre su cierre o “secuestro”.
Esta usurpación de la potestad jurisdiccional no ha sido la única infracción formal, pues aunque tal usurpación no se hubiese producido y el caso hubiese sido legalmente atribuible a la Administración, ésta ha ejercido censura previa (“el ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa”, art. 20.2 de la Constitución) y ha procedido inaudita pars, transgrediendo así los más elementales principios y normas del procedimiento administrativo.
- El Fondo.-
Igualmente se ha contravenido la legalidad desde una vertiente sustantiva o material. En efecto, si en el apartado precedente hemos constatado la infracción desde un punto de vista formal, principalmente el que concernía al órgano competente, adscrito al poder judicial, o sea, una vulneración a esta garantía de nivel constitucional establecida en salvaguarda de los derechos a la libertad de expresión y a la libre circulación de la información, a continuación expondré en qué ha consistido la infracción en cuanto al derecho en sí mismo.
Desproporción.- Se ordenó el cierre total y absoluto de difusión en España de RT y de Sputnik News. Luego nos referiremos a la motivación sobre la que se ha basado tal decisión, mas primero consideremos si esta prohibición que cancela por completo dichos medios de comunicación tiene algún viso de proporcionalidad.
Para comprender el alcance de esta clase de prohibición hemos de dejar claro que el concepto o noción que conlleva evidencia una aberración jurídica, pues recuérdese que en el veto de la norma se identifica específicamente a RT y a Sputnik News pero se extiende a cualquier otro medio de información u opinión que provenga de Rusia. ¿Dónde está esa falta de proporcionalidad? Primeramente, en la censura previa que, si bien ya hemos señalado que es una garantía formal, incide en la falta de proporcionalidad por el volumen absoluto de esa censura previa; en segundo lugar, en que el ejercicio de estas libertades tiene su límite en el respeto a los derechos fundamentales “y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia” (art. 20.4 Constitución). Pues bien, se ha ignorado sin el menor pudor la prohibición de censurar de manera anticipada y, además, censurándose al medio de comunicación ad personam, es decir, por ser ruso y, aun diría más: no es que se hayan prohibido medios de comunicación, lo que se ha prohibido es la comunicación en sí misma, la que provenga de la Federación Rusa – desproporción aberrante -. Luego, respecto a la segunda restricción habilitante de la restricción, al ejercerse una censura previa no es posible acceder a este control “de respeto a los derechos fundamentales” puesto que no hay expresión o información susceptible de tal examen. Cómo puede determinarse si ha habido actividad ilícita si tal actividad ha sido impedida de antemano.
Ahora bien, una hipotética objeción a cuanto se acaba de decir podría plantearse sosteniéndose la posibilidad de que con anterioridad se hubiesen venido produciendo tales ilícitos, a lo que se debe responder de manera indubitada que ello no ha ocurrido o, si se prefiere, que ello en ningún momento ha sido determinado legalmente (recuérdese), ni por la autoridad competente ni por procedimiento con garantías. Obsérvese que tampoco ha sido determinado (el supuesto ilícito) por la autoridad incompetente, puesto que ni siquiera por parte del Consejo U.E. se procedió previamente a un procedimiento de control administrativo que al menos revistiese de cierta apariencia de legalidad a su Reglamento de 1 de marzo de 2022, norma que se intenta fundamentar en una retórica de vaguedades.
Si bien de cuanto antecede pareciera del todo innecesario extenderse en mayores consideraciones acerca de la falta de proporcionalidad de la decisión de la Administración española de vetar a los medios de comunicación rusos, sí valdrá la pena tomar algunas notas acerca de en qué consiste esa proporcionalidad, para lo que nos volvemos a remitir a la sentencia antes citada (STS Sala 3ª, 1231/2022, de 3 de octubre) otra vez, por su calidad ilustrativa y por ser la primera que se pronuncia sobre la materia. La cuestión que allí se debatía era la de si, constatada una actividad ilegal en el sitio web objeto de enjuiciamiento, si la interrupción del acceso al mismo a fin de poner fin a dicha actividad ilícita debía “comprender únicamente aquella sección del sitio web que sea estrictamente necesaria para alcanzar dicha finalidad”. Siendo la respuesta afirmativa dado que “el principio de proporcionalidad requiere acudir siempre a la medida que resulte menos invasiva o gravosa. Va de suyo que esto vale en la medida en que sea técnicamente posible interrumpir sólo el acceso a la sección de que se trate. Si sólo cupiera interrumpir el acceso al sitio web en su conjunto, el discurso habría de plantearse en el plano de la llamada ‘proporcionalidad en sentido estricto’; es decir, que la cesación de la actividad ilegal mediante la interrupción del acceso al sitio web fuera más valiosa que los intereses sacrificados con ella”.
Discriminación.– Como he señalado antes, la medida adoptada sobre la base del Reglamento del Consejo de la Unión Europea, se extiende a todos los medios asociados a la Federación Rusa (Considerando 10 del Reglamento). Las pretendidas razones hay que buscarlas en dicho Reglamento, en donde lo que uno encuentra son vaguedades tales como que son medios propagandísticos que amenazan a los países de la Unión Europea, a sus partidos políticos, a sus ciudadanos, afirmaciones éstas que se vierten en el Considerando 6 sin que se aporte ningún caso concreto que permita siquiera contrastar mínimamente la veracidad y la justificación de las mismas.
Sin perjuicio de lo que se acaba de apuntar, si se apreciara que efectivamente se ha incurrido en manifestaciones u opiniones que pudieran ser calificadas como propaganda o incluso como “ataques” a los partido políticos europeos o a sus ciudadanos, para ser vedados o censurados, tales actos habrían de tener una entidad tal que supusiera, sin lugar a dudas, un ataque a los derechos reconocidos en el Título I de la Constitución española “y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia” (art. 20.4 Constitución).
La discriminación es patente y ha prevalecido en la decisión de censura desde el momento en que se adopta la misma apuntando a la nación de la que provienen los emisores de información y de expresión, a lo que se añade la desproporción, examinada en el apartado precedente, la que amplifica y agrava la discriminación. Se trata de una censura total y absoluta ad personam, Rusia, encubierta con las vaguedades sobre propaganda y ataques contra la Unión Europea: a los ciudadanos de esta Unión nos interesaría que se ofreciera, como mínimo, algún tipo de prueba al respecto.
- El Derecho a Recibir Información.-
Y lo anterior entronca con el derecho a recibir información, distinto a derecho a difundir información pero sin duda su correlato: se perjudica a los ciudadanos hasta el punto de devenir también en vulneración del derechos a recibir libremente información y opinión cuando la libertad de expresión e información es cercenada. Como dice el profesor Bonet, la libertad de información “no se circunscribe sólo a la libertad de difundir información, sino que incluye también la libertad de recibir información” y, sobre todo, a recibir información veraz, responsable y plural (Bonet, Jordi; El Derecho a la Información en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, p. 31, par. 2º, y p. 35, par. 2º). Es evidente que con el cierre ilegal de RT y Sputnik se ha incurrido en una arbitrariedad no sólo en perjuicio de dichos medios de comunicación, sino en perjuicio de sus potenciales destinatarios.
Nuestros gobernantes así lo han decidido para “protegernos” y “tutelarnos”, traduzco, para someternos y mantenernos apartados de lo público, esto es, de lo que tanto nos atañe y afecta. Debemos leer – o releer – a Orwell y prestar atención a Marcuse cuando nos avisa de que
Los laboratorios de defensa y las oficinas ejecutivas, los gobiernos y las máquinas, los jefes, los expertos en eficacia y los salones de belleza para políticos (que conciben el maquillaje adecuado para los líderes), hablan un idioma diferente y, por el momento, parecen tener la última palabra. Ésta es la palabra que ordena y organiza, que induce a la gente a actuar, comprar y aceptar.
Y, atención:
Se transmite a través de un estilo que es una verdadera creación lingüística; con una sintaxis en la que la estructura de la frase es comprimida y condensada de tal modo que no se deja ninguna tensión, ningún ‘espacio’ entre sus distintas partes. Esta forma lingüística impide todo desarrollo de sentido.
(Marcuse, Herbert; El Hombre Unidimensional, p. 116, par. 2º).
El Secretario General de la OTAN, Jens Stoltenberg, nos ha ofrecido hace poco un ejemplo de cómo se están confirmando las premoniciones Orwellianas cuando manifestó con gesto solemne que “las armas son el camino para la paz” (“Weapons are the way to peace”, World Economic Forum, January 18, 2023).
Marco Rodríguez-Farge Ricetti